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劳动合同的存续时间跨越《劳动合同法》施行前后的经济补偿金计算问题

因最近有较多咨询，询问关于经济补偿金的问题，其中又有一部分的劳动合同签订日期是2008年1月1日以前的，也即劳动合同签订的时间在《劳动合同法》正式施行以前。对此，如果依据《劳动合同法》的规定存在补偿或者赔偿的问题时，计算补偿金、赔偿金的年限应当如何确认，是大家较为关心的一个问题。在主要学习《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，及《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见地方法院指导意见》以后，可以确定，在该前提下产生的经济补偿金不可一概而论。

一、原《劳动法》对经济补偿的规定

（一）协商一致解除

经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

标准： ——用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

（二）单位非违法原因导致的解除

有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

标准： ——劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

标准： ——劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

标准：——劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

（三）合法破产、整顿、裁员导致的解除

用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

　　用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

标准： ——用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。

（四）单位违法导致的解除

用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：

　　（1）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（2）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

标准：——用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

（3）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

标准：——用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

（4）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

标准： ——用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

以上补偿金的计算标准为：企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。

二、《劳动合同法》对经济补偿的规定

（一）单位违法导致的解除

（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）未及时足额支付劳动报酬的；

（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

标准：——用人单位应当向劳动者支付经济补偿

（二）协商一致解除

标准：——用人单位应当向劳动者支付经济补偿

（三）单位非违法原因导致的解除

    有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

标准：——用人单位应当向劳动者支付经济补偿

（四）裁员导致的解除

有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（1）依照企业破产法规定进行重整的；

（2）生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

标准：——用人单位应当向劳动者支付经济补偿

（五）期满终止，劳动者原因导致的不续签

除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止劳动合同的。

标准：——用人单位应当向劳动者支付经济补偿

（六）期满终止，单位原因导致的不续签

（1）用人单位被依法宣告破产的；

（2）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

标准：——用人单位应当向劳动者支付经济补偿

以上补偿标准为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

另根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，如劳动者不要求继续履行的，用人单位应当根据前述经济补偿补偿标砖的两倍向劳动者支付赔偿金。

由此我们可以看出，原《劳动法》及新《劳动合同法》对经济补偿的的规定是不一致的。但《劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条 规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”该条规定，也即指出了，劳动合同订立于《劳动合同法》施行以前，解除、终止情形发生于《劳动合同法》施行以后的，经济补偿的计算标准是分段计算的，而非绝对没有或者绝对有，劳动者应当分别参照个人情形来确认补偿金是否有以及如何计算。

而对此，上海市高院对于补偿金分段计算有出台地方相关规定，《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见地方法院指导意见》具体规定了经济补偿金分段计算的标准：

（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。

（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

    （四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高与上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

    据此，对于劳动合同存续期间跨越《劳动合同法》施行前后的经济补偿问题，应该是明确的。劳动者依法享有经济补偿时，补偿金的标准实则是分段进行计算的。并非有些劳动者认为的，2008年1月1日以前的工作完全没有补偿。因此，用人单位所谓的补偿全部起算于2008年1月1日以后也是侵犯劳动者合法权益的。只要劳动者符合《劳动法》和《劳动合同法》规定的可以享有补偿金标准的情形，用人单位即应该依法支付，只是补偿金的计算时根据不同情形，不同区间进行分段计算。

    以上为个人学习意见，如有不同意见，欢迎来件探讨。